5193 SAYILI KANUN VE BAĞLI YÖNETMELİKLERİN İLGİLİ MADDELERİNİN ANAYASA’YA AYKIRILIK BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

 

Son zamanlarda, Danıştay’da mevcut bir davanın Anayasa Mahkemesi’ne sevk edilmesi sebebiyle 5193 sayılı kanun ve bağlı yönetmeliklerin ilgili bazı maddelerinin Anayasa’ya aykırılığı konusu optisyenlik ve hukuk camialarında çokça tartılmaya başlanmıştır,

Bu konuya ilişkin anılan dosyanın incelenmesi neticesinde konuya ilişkin bir hukuki görüşün sunulması yerinde olacaktır.

 

Dava Konusu ve Süreci

26.06.2004 tarih ve 5193 Sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun’da yer bulan Ek Madde 1 ile Geçici Madde 4’ün ve bunlar ile birlikte 24.05.2019 tarih ve 30783 sayılı Türk Optisyen-Gözlükçüler Birliği Yönetmeliği’nin, 2709 sayılı Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle bu hükümlerin iptali için açılmış davayı Danıştay 8. Daire, Anayasanın 2., 7., 38., 123. ve 135. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine sevk edilmesine karar vererek dosyayı Anayasa Mahkemesi’ne göndermiş bulunmaktadır.

 

Anayasaya Aykırılığı İddia Edilen Düzenlemeler

Danıştay’ın vermiş olduğu bahse konu karar ile anılan kanunun ve yönetmeliğin bazı maddelerinin Anayasa’ya aykırı olduğu hususlar tesis edilmiştir. Keza 5193 Sayılı Kanun’un Ek 1. maddesi ve Geçici 4. maddesinin 3. fıkrası ve ilgili yönetmelik maddeleri kamu kurumu niteliğindeki optisyen-gözlükçüler odaları ve Türk Optisyen-Gözlükçüler Birliği yapılanmalarına yansımaları da hasıl olmuştur.

Bahse konu Ek madde 1 şu şekildedir;

“Bu Kanuna tâbi meslek mensupları; mesleki faaliyetlerini geliştirip kolaylaştırmak, meslektaşlar arasında yardımlaşma ve iş birliğini temin etmek ve mesleki ahlâk ve disiplini tesis edip korumak üzere, kamu kurumu niteliğindeki optisyen-gözlükçüler odaları ve Türk Optisyen Gözlükçüler Birliğini teşkil ederler.”

Geçici 4. Maddenin 3. Fıkrası ise şu şekildedir;

“Birlik Merkez Yönetim Kurulu, seçimden itibaren bir ay içinde toplanarak odalar ile Birliğin yurt içindeki ve yurt dışındaki faaliyetleri, organları, görevleri, toplantıları, karar alış usulleri, gelirleri, giderleri, organlar için seçim, seçilme yeterliliği, seçimlerin yapılış usulü, mesleki sicil, hizmet bedellerinin ve aidatın tespiti, disiplin cezaları ile infaz ediliş usulü, odalar ve Birlik ile ilgili diğer iş ve işlemlerle ilgili yönetmelikleri hazırlar.

(…) 25/1/1956 tarihli ve 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun mali ve idari hükümleri ile disipline ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır.

Ancak, 6643 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki “yüz elli” sayısı “yüz”, 14 üncü maddesindeki “iki yüz elli” sayıları “yüz”, 51 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendindeki “iki yüz” sayısı “yüz”, (b) bendindeki “beşyüz” sayısı “iki yüz elli”, “ikiyüz” sayısı “yüz”, “yüzelli” sayısı “yetmiş beş” ve (c) bendindeki “beşyüz” sayıları “iki yüz elli” olarak uygulanır. 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e), (h) ve (i) bentleri, 20 nci maddesinin birinci fıkrasının (b), (d), (n) ve (o) bentleri ile 47 nci maddesi uygulanmaz. 20 nci maddesinin birinci fıkrasının (m) bendi “Deontoloji Tüzüğü hükümlerinin ve oda ve Birlik tarafından alınmış mesleki kararların gerektiği şekilde uygulanıp uygulanmadığını belirlemek için, optisyenlerin çalışmalarını denetlemek.” şeklinde uygulanır. 40 ıncı maddedeki meslekten men kararları uygulanmak üzere Sağlık Bakanlığına gönderilir.”

Bu düzenlemelerin ve bu düzenlemeler doğrultusunda idarece düzenlenen 28886 sayılı Yönetmeliğin, Anayasa’nın 2., 7., 38., 123. ve 135. maddelerine aykırılık teşkil ettiği kanısı oluştuğundan, olayın tayin ve tespiti bakımından Anayasa Mahkemesi’ne Danıştay ilgili dairesi tarafından dosyanın sevk edildiği anlaşılmaktadır.

 

Kamu Kurumu Niteliğindeki Meslek Kuruluşları

5193 sayılı Kanun’un Ek 1. Maddesi ile Geçici 4. Maddesi ile 30783 sayılı Yönetmeliğin Anayasa’nın 7., 123. ve 135. Maddelerine uygunluğu yönünden hukuken değerlendirme yapabilmek için öncelikle kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarını ve idaredeki konumunu incelemek yerinde olacaktır.

 

1961 Anayasasında

Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ilk kez 1961 Anayasası’nın 122. Maddesi ile düzenlenmiş ve böylelikle anayasal statüye kavuşturulmuştur.

1961 Anayasasının “Kamu Kurumu Niteliğindeki Meslek Kuruluşları” başlıklı 122. Maddesi düzenlemesi şu şekildedir;

“Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları kanunla meydana getirilir ve organları kendileri tarafından ve kendi üyeleri arasından seçilir.

İdare, seçilmiş organları, bir yargı mercii kararına dayanmaksızın, geçici veya sürekli olarak görevinden uzaklaştıramaz. Meslek kuruluşlarının tüzükleri, yönetim ve işleyişleri demokratik esaslara aykırı olamaz.”

Bu düzenleme ile özellikle kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının meydana gelebilmesi için kanun şartı aranmakla birlikte organlarının da kendileri tarafından ve kendi üyeleri arasından seçileceği belirtilmiştir. Bununla birlikte ilgili maddenin 2. fıkrasında mercii kararlarına dayanılmasının önemi vurgulanmıştır. Nitekim yargı mercilerinin denetimi ile ilgili 1961 Anayasası’nın 114. Maddesinin birinci fıkrasında da belirtilen; “İdarenin hiçbir eylem ve işlemi, hiçbir halde, yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamaz.” hükmü de bu noktayı vurgu yapmıştır.

Her ne kadar 1961 Anayasasının 122. maddesinde bahsi geçen kuruluşların tanımı açıkça yer almasa da meslek kuruluşlarının pek çok güvenceye sahip olduğu anlaşılmaktadır. Özellikle “kanunla” meydana getirilebilmeleri, yönetim ve işleyişlerinin demokratik hukuk devleti esaslarına uygun olarak, kendi üyeleri arasından seçim ile gerçekleştirilmesi ve yargı kararına dayanmaksızın idarece görevlerinden uzaklaştırılamamaları şeklinde pek çok güvence sağlanmış bulunmaktadır.

 

1982 Anayasasında

1982 Anayasasında kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarını ve idaredeki konumlarına ilişkin düzenlemeler 123. ve 135. Maddede yer almaktadır.

Nitekim 1982 Anayasası’nın 123. Maddesinde; “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.” denilmektedir. Bu noktada yasa koyucu tarafından idarenin bütünlüğünün sağlanmak istendiği sarihtir.

Bu noktada 123. maddenin 3. fıkrası; “Kamu tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur.” demektedir. Görüleceği üzere yasa koyucu bu noktada kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarını kamu tüzel kişiliğinden ayırmaktadır. Nitekim Kamu Tüzel kişiliği Cumhurbaşkanlığı kararnameleri vasıtasıyla da kurulabilmektedir. Oysa ki kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları salt “kanun” ile kurulabilir. Böylelikle ilgili kuruluşların idari bir tasarrufla kurulma olasılığı da ortadan kaldırılmıştır.
Anayasanın 123. Maddesi birinci fıkrası idarenin kanuniliği ilkesini somutlaştırmaktadır. İdarenin kanuniliği ilkesi ise, idarenin kuruluş teşkilatlanma organlarının görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesini gerekli kılar.

Anayasanın 123/1. Maddesinde; “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.” hükmü yer almaktadır. Bu maddede yer alan düzenleme idarenin kanuniliği ilkesine vücut vermektedir. İdarenin kanuniliği ilkesi, İdarenin kuruluş teşkilatlanma organlarının görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesini gerekli kılar.

1982 Anayasası’nda ise “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları” başlıklı 135. Maddesi ise şu şekildedir;

“Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, meslekî faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadı ile Kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzel kişilikleridir.

Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadî teşebbüslerinde aslî ve sürekli görevlerde çalışanların meslek kuruluşlarına girme mecburiyeti aranmaz.

Bu meslek kuruluşları, kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamazlar.

Bu meslek kuruluşları ve üst kuruluşları organlarının seçimlerinde siyasî partiler aday gösteremezler.

Bu meslek kuruluşları üzerinde Devletin idarî ve malî denetimine ilişkin kurallar kanunla düzenlenir.

Amaçları dışında faaliyet gösteren meslek kuruluşlarının sorumlu organlarının görevine, kanunun belirlediği merciin veya Cumhuriyet savcısının istemi üzerine mahkeme kararıyla son verilir ve yerlerine yenileri seçtirilir.

Ancak, millî güvenliğin, kamu düzeninin, suç işlenmesini veya suçun devamını önlemenin yahut yakalamanın gerektirdiği hallerde gecikmede sakınca varsa, kanunla bir merci, meslek kuruluşlarını veya üst kuruluşlarını faaliyetten men ile yetkilendirilebilir. Bu merciin kararı, yirmi dört saat içerisinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, bu idarî karar kendiliğinden yürürlükten kalkar.”

 

Anayasaya Aykırılığın Değerlendirilmesi

5193 Sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun Geçici 4. Maddesinin 3. fıkrası ile ek 1. maddesi ve 30783 sayılı yönetmelik hakkındaki iddialar ayrı ayrı ele alınmalıdır.

 

Anayasa Madde 2 ve Madde 38 Bakımından

1982 Anayasasının “Cumhuriyetin Nitelikleri” başlıklı 2. maddesi şu şekildedir; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.”

Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. Maddesi şu şekildedir;

“Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.”

5193 Sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun Ek 1. Maddesinin birinci fıkrasıyla Optisyen-Gözlükçüler Odaları ile Türk Optisyen-Gözlükçüler Birliği’nin kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olarak kurulması öngörülmüş ancak optisyen-gözlükçüler odaları ve Türk Optisyen-Gözlükçüler Birliğinin kuruluşunda izlenmesi gereken hukuki prosedür hakkında herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu hususlar göz önüne alındığında 5193 Sayılı Kanun’un Ek 1. maddesi Anayasa hükümlerine uygun olmadığı gerekçesi ile dosyanın Anayasa Mahkemesi’ne sevkinde bir isabetsizlik söz konusu değildir.

5193 Sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun’a eklenen Geçici 4. madde ile birliğin ve odaların kuruluşunda izlenmesi gereken yasal süreç ayrıntılı olarak belirlenmiştir. 5193 Sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun Geçici 4. maddenin 3. Fıkrasında; “Birlik Merkez Yönetim Kurulu, seçimden itibaren bir ay içinde toplanarak odalar ile birliğin yurt içindeki ve yurt dışındaki faaliyetleri, organları, görevleri, toplantıları, karar alış usulleri, gelirleri, giderleri, organlar için seçim, seçilme yeterliliği, seçimlerin yapılış usulü, mesleki sicil, hizmet bedellerinin ve aidatın tespiti, disiplin cezaları ile infaz ediliş usulü, odalar ve birlik ile ilgili diğer iş ve işlemlerle ilgili yönetmelikleri hazırlar.” denilmek suretiyle aynı kanunun Ek 1. Maddesinin 2. Fıkrasında belirlenen konularda yönetmelikleri hazırlama görevi verilmiş, devamında ise “25 /1/ 1956 tarihli ve 6643 Sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun mali ve idari hükümleri ile disipline ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır.” hükmüne yer verilmek suretiyle hazırlanacak yönetmeliğin de rotası oluşturulmuştur.

Geçici 4. Maddenin üçüncü fıkrası ile kıyasen uygulanacağının öngörüldüğü 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nda ise eczacılara yönelik birtakım disiplin cezaları belirlenmiştir. Disiplin suçu teşkil edebilecek davranışların eczacılar için bizatihi kanunda değil Türk Eczacılar Deontoloji Tüzüğü ile belirlendiği anlaşılmaktadır. Bu mealde bizzat hangi kanun ve hangi eylemin hangi cezayı gerektirdiği hususunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

5193 Sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun Geçici 4. maddenin 3. fıkrasında yer alan; “25/1 1956 tarihli ve 6643 sayılı Türk Eczacılar Birliği kanununun mali ve idari hükümleri ile disipline ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır” cümlesindeki “disipline ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır” kısmının, Anayasanın 2. ve 38. maddesine uygunluğu kanaatimce bulunmamaktadır.

 

Anayasa Madde 7, Madde 123 ve Madde 135 Bakımından

Anayasanın 7. Maddesinde; “Yasama yetkisi Türk milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir.

Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne ait olması ve bu yetkinin devredilmemesi kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Anayasa’nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi mümkün değildir. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir kanun hükmünün Anayasa’nın 7. Maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız belirsiz geniş bir alanı yürütmenin düzenlenmesine bırakmaması gerekir.

Buna göre, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının hukuk içerisinde yer bulabilmesi için “kanun ve kurulma” bir ön şart olup; bu şartların varlığı söz konusu idarenin sadece kuruluşunun (şeklen) kanunla yapılması anlamına gelmediği, aynı zamanda idarenin örgütlenmesi ve organlarının görev ve yetkilerinin de kanunla düzenlenmesini gerektirdiğini göstermektedir. Aksi bir tutumda yürütme organına sınırları belirsiz düzenleme yetkisi verilmesi sonucu doğuracağı ve bu durumun da Anayasa’nın 7. Maddesinde ifadesini bulan “yasama yetkisinin devredilmezliği” ilkesine aykırı olacağı açıktır.

Kısaca özetlemek gerekirse, Ek 1. Madde ile kuruluşu gerçekleşen Türk Optisyen-Gözlükçüler Birliği’nin, müstakil bir kanun ile kurulmayan ve yasama organı tarafından çerçevesi çizilmeden, ilk defa uygulamaya konulacak belirsiz ve geniş bir alanın düzenlenmesine ilişkin yetkinin; kurulması öngörülen Türk Optisyen-Gözlükçüler Birliği’ne bırakılması, Anayasa’nın 7.,123. ve 135. maddelerine aykırı olduğu kanaatine bizleri ulaştırmaktadır.

 

Kıyas Yasağı Bakımından

Unutulmamalıdır ki, suç ve cezada kanunilik ilkesinin tabii bir sonucu da ceza içeren kanunların uygulanmasında kıyasa başvurulamayacağına yönelik genel hukuk kaidesidir. Nitekim bu husus 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suçta ve cezada kanunilik ilkesi” başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrasında; “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” şeklinde ifade edilmiştir.

Kıyas yasağı kuralına göre; suç oluşturan fiillerin, kanunda açıkça tanımlanması gerekmekte olup mevcut kanunların suçun failinin aleyhine olarak genişletici bir şekilde yorumlanması veya benzetme yapılması mümkün değildir. Suç oluşturan fiillerin kanunda açık ve belirgin bir şekilde tanımlanması gerekliliği; bireyin, söz konusu düzenlemenin içeriğinden, hangi davranış veya ihmallerin cezai sorumluluğuna sebep olacağını teşhis edebilmesini veya ön görebilmesini sağlaması açısından zorunludur.

Bu değerlendirmelere göre, Optisyen-Gözlükçüler meslek mensuplarının oluşturduğu kamu kurumu niteliğindeki optisyen-gözlükçüler odaları ve Türk Optisyen-Gözlükçüler Birliğinin kuruluşunun kanun vasfını şeklen taşıyan yasal düzenlemede; bu meslek örgütüne üye olacakların hangi eylemlerinin disiplin suçu teşkil edebileceği ve bu eyleme karşılık orantılı olarak hangi disiplin cezasının verilebileceği açıkça belirlenmediğinden hukuki güvenlik ve belirlilik ilkeleri ile suçta ve cezada kanunilik ilkelerine aykırı düzenleme yapıldığı açıktır.

Ayrıca Optisyen-Gözlükçüler ile Eczacıların farklı meslekleri icra etmeleri sebebiyle her iki mesleğin doğasından kaynaklanan farklı disiplin suç ve cezalarına muhatap olmaları da kaçınılmaz iken disiplin hukuku açısından kıyasen uygulanmaya cevaz veren ve bu haliyle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir yansıması olan kıyas yasağına aykırı itiraz konusu yasa maddesinin Anayasa’nın 38. ve 2. maddelerine aykırılık bulunduğu sonucu açıktır.

 

SONUÇ

Yukarıda izah edilen sebeplerin varlığı neticesinde Ek 1. madde ve Geçici 4. maddenin Anayasa’ya aykırı olduğu her türlü izahtan varestedir. Bu mealde, Danıştay 8. Dairesi tarafından dosyanın Anayasa’ya aykırılık iddiası ile gönderilmesinin isabetsiz olmadığı sarihtir. Buradan çıkacak karar ile birlikte olası sistemin tamamen değişeceği ve buna sebep olanlar hakkında da optisyen ve gözlükçüler sektörünün ciddi bir darbe alacağı ve tekrar yapılanmanın sektör bazında çok zor olacağı ve Optisyen ve Gözlükçüler adına yeni bir siyasi harekatın başlatılmasının zaman alacağı hususları varlığını göstermektedir.

Bu manada Türk Optisyen-Gözlükçüler Birliğine ilişkin hükümlerin, 6643 Sayılı Türk Eczacılar Birliği Kanunu’nun kıyasına dayalı olamayacağı ortadadır. Anayasa’ya aykırılık arz eden mevcut kıyas içeren düzenlemelerin, bugün için dahi özellikle ilgili Türk Optisyen-Gözlükçüler Birliği Yönetmeliği’nde belirlenen ve üyeler üzerinde uygulanması öngörülen disiplin işlemleri ve kesilmesi gereken para cezalarının uygulanmasında, birtakım aksaklıklara sebep olmaktadır. Optisyen-gözlükçüler odaları ve Türk Optisyen-Gözlükçüler Birliğini ilgilendiren söz konusu bu mevzuat hükümlerinin, Anayasaya aykırılığı başta olmak üzere optisyen ve gözlükçüleri ilgilendiren yönetmelik maddelerinin eksikliği sebebiyle sektörde icraat konusunda da aksaklıklara yol açtığı görülmektedir. Yalnızca söz konusu iki madde düzenlemesi ile oda ve birlik kuruluşunun gerçekleşmesi mümkün olamadığı gibi bu durumun beraberinde Anayasaya aykırılığı da ortaya çıkarabileceği açıkça görülmektedir.

Optisyen-gözlükçüler odaları ve Türk Optisyen-Gözlükçüler Birliğini oluşturan 5193 Sayılı Kanun’un Ek 1. maddesi ile Geçici 4. maddesinin, olayın Anayasa Hukuku kapsamında değerlendirilmesi neticesinde, işbu maddelerin Anayasa’ya aykırı olduğu iddia ve kanısı yüksek mahkeme tarafından en doğru yönde tespit edilecek bir kararla neticelendirilecektir.

 

Av. Suat Şimşek -Managing Partner